W wyniku rozpowszechnienia inwestycji i przedsięwzięć podejmowanych z wykorzystaniem środków pochodzących z funduszy unijnych, popularnym i częstym problemem stała się kwestia zachowania „trwałości operacji” finansowanych z wykorzystaniem unijnych środków. Zachowanie trwałości operacji jest niezbędne do rozliczenia przyznanych środków. W przypadku zaś niezachowania wspomnianego wymogu beneficjent musi liczyć się ze zwrotem kwot w wysokości proporcjonalnej do okresu, w którym wymóg trwałości operacji nie został zachowany. 

Zagadnienie te reguluje artykuł 71 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (w dalszej części „Rozporządzenie”). Zgodnie z treścią przywoływanego przepisu, by można było mówić o niedochowaniu przesłanki trwałości operacji wystarczającym jest by zaszła choć jedna z wskazanych przesłanek:

- zaprzestanie działalności produkcyjnej lub przeniesienie jej poza obszar objęty programem;
- zmiana własności elementu infrastruktury, która daje przedsiębiorstwu lub podmiotowi publicznemu nienależne korzyści
- istotna zmiana wpływająca na charakter operacji, jej cele lub warunki wdrażania, która mogłaby doprowadzić do naruszenia jej pierwotnych celów.

Zgodnie z treścią artykułu 71 Rozporządzenia beneficjenci co do zasady są zobowiązani do zachowania trwałości operacji, w terminie pięciu lat od zakończenia operacji. Za termin oznaczający koniec operacji przyjmuje się wypłatę ostatniej transzy dofinansowania w ramach programu operacyjnego. Naruszenie obowiązku trwałości projektu wiąże się z koniecznością zwrotu przez Beneficjenta wypłaconych mu środków finansowych w celu realizacji projektu.

Okoliczność czy okres trwałości projektu został zachowany podlega monitoringowi i kontroli przez państwo członkowskie lub instytucję zarządzającą. Konsekwencją stwierdzenia niezachowania wymogu trwałości operacji może być korekta finansowa środków pieniężnych przyznanych beneficjentowi zgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych. Obowiązek zachowania trwałości projektu przez Beneficjenta wynika zarówno z obowiązujących go przepisów Rozporządzenia jak i zawartej przez niego umowy.

Uregulowanie przepisu w rozporządzeniu z 2013 roku znacząco różni się od jego poprzednika z 2006, który do zachowania trwałości operacji wymagał kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek. Jako, iż wciąż rozliczne są projekty i fundusze przyznane na kanwie poprzedniego rozporządzenia (1083/2016) zasadnym jest przytoczenie również okoliczności świadczących o niezachowaniu trwałości operacji na jego podstawie. Wymóg trwałości operacji nie jest zachowany, gdy została ona poddana zasadniczym modyfikacjom, które mogą mieć wpływ na charakter operacji lub mieć wpływ na realizację operacji lub spowodować uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny. Spełnienie jednej z powyższych przesłanek nie jest jednak wystarczające do uznania, iż nie została zachowania trwałość operacji. Konsekwencje opisane powyżej muszą być wynikiem zmiany charakteru własności infrastruktury bądź zaprzestania działalności produkcyjnej. Dopiero kumulatywne spełnienie każdej z dwóch przesłanek spowoduje wyczerpanie znamion nietrwałości operacji przewidzianej w Rozporządzeniu WE. Co za tym idzie, nawet jeśli dojdzie po stronie beneficjenta do nieuzasadnionej korzyści, czy też zmiany charakteru operacji lub nieprawidłowości przy realizacji operacji, ale żadna z tych okoliczności nie będzie wynikiem zmiany charakteru własności infrastruktury lub zaprzestania działalności produkcyjnej – nie będzie można mówić o nietrwałości operacji.

Nie można zgodzić się z pojawiającym się w praktyce opiniami, według których w przypadku wystąpienia przesłanki zmiany charakteru własności elementów infrastruktury, wpływała ona z wystarczającym prawdopodobieństwem na warunki realizacji operacji, pozwalającym stwierdzić, iż doszło do zasadniczej modyfikacji bez wykazywania, że po stronie przedsiębiorstwa lub podmiotu publicznego doszło do nieuzasadnionej korzyści. Pogląd taki stał w sprzeczności z konstrukcją przepisu, która wymieniała dwie grupy zdarzeń łącząc ich spójnikiem oraz wymaganych do wystąpienia zasadniczej modyfikacji, a co za tym idzie nietrwałości operacji. A contrario można przypuszczać, iż gdyby legislator zakładał, że zaprzestanie działalności produkcyjnej każdorazowo będzie wiązało się z zasadniczą modyfikacją operacji stworzył by z niej osobną, wyodrębnioną przesłankę przemawiającą za naruszeniem zasad programu bez konieczności wykazywania innych okoliczności (takich jak nieuzasadniona korzyść czy zmiana charakteru operacji).

Pogląd taki koreluje z założeniami i celami, zgodnie z którymi rozdysponowywane są środki w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i Funduszu Spójności. Celem uczestniczenia beneficjentów w operacjach nie jest następcze szukanie przez Instytucje Zarządzające i Nadzorujące okoliczności „wystarczających” do rozpoczęcia procedury odzyskiwania środków, lecz „Wzmocnienie spójności gospodarczej i społecznej w rozszerzonej Unii Europejskiej w celu wsparcia harmonijnego, zrównoważonego i trwałego rozwoju Wspólnoty”. (…). Jego celem jest zmniejszenie dysproporcji gospodarczych, społecznych i terytorialnych, które powstają zwłaszcza w państwach i regionach opóźnionych w rozwoju i w związku z restrukturyzacją gospodarczą i społeczną oraz procesem starzenia się ludzi”. Za przyjęciem powyższego poglądu przemawia również aktualne uregulowanie tego zagadnienia w Rozporządzeniu nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. W aktualnej treści przepisu art. 71 Rozporządzenia regulującego zagadnienie trwałości operacji, przesłanka zmian własności elementu infrastruktury połączona jest z uzyskaniem nienależnej korzyści, natomiast pozostałe z uregulowanych przesłanek przemawiających za niezachowaniem trwałości operacji zostały uregulowane w oderwaniu od zagadnienia nieuzasadnionej bądź nienależnej korzyści.